地产建工 | 经招投标程序订立的建工合同条款是否构成格式条款，应否成为合同内容？

从格式条款的发展历史而言，格式条款的诞生正是源于交易各方对于降低交易成本、提高交易效率的正当追求，本身并无公权力应当介入予以规制的必要，而随着经济社会发展，人类社会分工愈发精细化专业化，优势一方提前制作、缺乏另一方的参与协商的情况愈发普遍，制作方往往利用其优势地位，拟定有利于自己而不利于交易对方甚至损害交易对方权益的条款。因此，符合特定条件的格式条款在一定程度上背离了契约自由原则，并对契约正义造成冲击。

《中华人民共和国民法典》第496条（下称“《民法典》第496条”）第一款对格式条款的定义做出了明确规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”而《合同通则解释》第9条则是通过情形列举的方式对该条款认定规则进行具体解释，因此，对格式条款的认定应回归到《民法典》第496条上来——“为了重复使用”“预先拟定”和“未与对方协商”系格式条款的三大特征要件，核心在于是否背离了契约自由原则。根据《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》的权威解读，“为了重复使用”“预先拟定”系格式条款的外在表现特征，“未与对方协商”则是格式条款的本质特征。

同时，《民法典》第496条第2款，对符合定义的格式条款应否成为合同内容做出了规定，笔者认为，该条文应分解为两个递进层面进行理解：第一，对于符合格式条款定义的合同条款，提供一方对其中“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”，是否尽到“提示说明义务”；第二，未尽到提示说明，出现了“致使对方没有注意或者理解”该等条款的后果时，对方方可主张该等条款不成为合同内容。

因此，笔者从格式条款三大要件认定和特定格式条款应否成为合同内容分别予以分析。

（一）“为了重复使用”

对格式条款进行适当规制的目的是为了保护契约自由,因此即使不是“为了重复使用”,只要合同相对方无法对合同条款施加影响，没有对合同条款进行修改的余地，也可以称为格式条款。条款提供方具有重复使用的目的，不论实际使用的次数是多少，都可以认定为“为了重复使用”。反之，即便是实际重复使用的，但如果制定方能够证明相对方享有协商的权利或者实际进行了充分协商等体现契约自由原则下的订立过程，则不构成格式条款。

关于该特征应否纳入定义要件范畴、继续沿用原合同法的相应表述，在《民法典》立法过程中曾存在一定争议。最初主流意见认为，由于该特征仅为外在表现，故予以删除；后来考虑到便于明确司法实践中的判断标准，“为了重复使用”与“未与对方协商”并用，有利于将其实质特征与外在表现较好地统一起来，故将该表述予以恢复。

而招标人若为长期或专业从事建设工程项目开发的甲方，可能存在事先拟定、为了重复使用的合同文本，并且在一定时期内相对固定，因而可能符合“为了重复使用”的外在特征。

（二）“预先拟定”

“预先拟定”的文义解释自不待言，未经协商而预先形成，判断的核心本质也仍在于能否对条款进行协商，是否破坏契约自由的原则。单方事先拟定好合同条款，也并不等同于合同的订立未经平等协商。

经招投标程序订立的建设工程合同，招标人的招标文件包含建设工程合同的主要条款，符合“预先拟定”外在表现的要件特征。

根据《招标投标法实施条例》第15条第4款规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”而《合同编通则解释》第九条第一款：“当事人仅以合同系合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”因此，无论合同文本的提供方，系招标人自己，还是行政单位、行业协会、公证机关等第三方，都符合“预先拟定”的外在表现的要件特征。

（三）“未与对方协商”

从文义解释上看，“未与对方协商”可分为“相对方能协商而不协商”和“相对方不能协商”两种情形。而从立法目的系保护契约自由的目的解释角度出发，“相对方能协商而不协商”因相对方享有协商自由、主动放弃协商权利，而应排除在构成格式条款的情形之外。在合同相对人主动放弃协商权利的情形下，无论从填补意思自治的角度，还是维护市场公平的角度，均无保护合同相对人的必要。

经招投标程序订立的建设工程合同，按照标准的招投标程序，应包含招标答疑等沟通协商环节，对于包括合同文本在内的招标文件，投标人可在该环节提出文本解释、修改意见等等，即便对于某些条文没有提出疑问或异议，也属于“能够协商而未协商”的排除情形。但，有的招标单位存在并未有效组织开展相应环节、流于形式等等，导致投标人实质上并无协商权利。因此，并不能单纯因经招投标特别是其招标答疑环节而确定排除格式条款，仍应坚持实质审查的认定标准。

（四）特定格式条款应否成为合同内容

如前所述，格式条款提供方对于“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”的提示说明义务及其违反后果，该问题分为两个层面，一是提供一方是否尽到提示说明义务，二是未尽到提示说明义务，是否导致使对方没有注意或者理解，进而赋予相对方主张该等条款不成为合同内容的权利。

提示、说明义务设置的初衷，就是为了弥补格式条款“预先拟定”“未与对方协商”所带来的缺陷。为了让相对人在缔约时，能够充分注意并理解格式条款的内容，从而对合同订立的效果作出合理的判断，因此规定了格式条款提供方对与对方有重大利害关系条款的提示、说明义务。其中，说明义务需要以“对方要求”为产生前提，若对方没有提出要求，格式条款的提供者就只有提示义务。

对于第二个层面的问题，权威观点认为，格式条款提供人未尽到提示说明义务，也并不必然导致格式条款不成为合同内容。如果合同相对方注意到合同中有该等条款，并且理解条款含义的，其无权主张该条款未订入合同[1]。

而如前所述，招投标程序订立建设工程合同包含招标答疑环节，招投标程序不仅影响格式条款的认定，也影响应否成为合同内容。一方面，招投标双方尤其是投标人一方，通常都是专业从事建设工程施工的建筑施工企业，投标经验丰富，且对合同条款的审查能力、理解能力反而比有些非专业甲方更强，审查和理解包括合同文本在内的招标文件对于投标人而言，并非超越其日常工作范围和能力的事项，这种工程领域缔约当事人的优劣势局面，诸如消费者权益保护、保险合同等领域缔约双方对行业知识合同经验完全失衡、法律需要保护信息和相关能力处于绝对劣势一方的情形，不可同日而语；另一方面，正规组织的招标答疑环节，投标人有权对包括建设工程合同在内的招标文件提出质疑和修改意见，若未提出应当认定投标人对包含建设工程合同文本在内的招标文件进行了充分的审查和理解。

因此，笔者认为，经过实质招标答疑环节的招投标程序而订立的建设工程合同，即便部分合同条款没有采取“合理的方式”向投标人进行提示说明，也因为投标人的合同审查理解能力和招标答疑等招投标程序所赋予的沟通机会和权利，而丧失了“不成为合同内容”的机会。反之，若招投标程序存在未能赋予投标人沟通机会和权利、或者对应合同内容超出了一般专业人士可以正常理解的范畴等等情形，则可能导致该条款因符合《民法典》第496条第二款的情形而不成为合同内容。

为探究司法实践针对本文问题的裁判观点，笔者检索并梳理了最高法及全国法院自2019年以来的典型案例，但限于本文篇幅，仅展示“经招投标程序订立的建设工程合同条款是否构成格式条款”这一问题的相关案例：

上述裁判理由可归纳为如下内容：

认定相关合同或者条款、尤其是合同通用条款属于格式条款的，其理由主要为：

1.争议条款免除提供者义务，与相对方有重大利害关系，且提供方并未提供证据证明其有就上述条款履行提示或说明义务；

2.争议条款不是合同双方事先通过谈判，协商一致后确定的条款。

认定相关合同或者条款不属于格式条款的，其理由主要为：

1.招标文件是招标人与中标人双方经过招标、投标、开标过程形成的意思自治文件，相对方自愿投标并中标，招投标过程实质系双方对合同条款进行协商；

2.对招标文件内容有异议权和通过投标文件提出修改权，在其主动异议未获允许或未进行异议的情况下，视为其主动放弃协商变更机会，并不能改变该等条款可协商可变更的特性；

3.争议合同或条款并非重复使用而预先拟定或在订立时未与相对方协商的条款。

可见，对题述问题所包含的“经招投标程序订立建设工程合同条款是否构成格式条款”问题，实践中并未形成绝对主流的裁判观点，仍需就个案情况进行分析。笔者认为，也不应形成绝对主流的观点。

笔者个人认为，除了追求对规范的精准适用，还应兼顾对个案所属类型案件的全局性指导意义，两者不可偏废。如若对于经招投标程序订立的建工合同条款是否构成格式条款、应否成为合同内容形成一概而论的观点，尤其是基于发包人优势地位、未实质响应招标文件的后果等常见情形，而倾向性认定为格式条款并排除其成为合同内容，则可能会对相关社会实践形成特定指引：例如，在建工合同经招投标程序订立之后，承包方能够利用诉讼仲裁等争议解决程序，达到事后轻易排除部分合同条款限制的目的，而这部分被排除效力的条款，既然会成为承包方在争议解决中主张权利的障碍而力争排除其效力，显然也可能构成招投标程序中各投标人予以考量的、事关公平竞争的关键要素。

一方面，这可能导致招标人所设置的涉及公平竞争的条件，仅仅在招投标程序约束了中标人以外的投标人、唯独对中标人最终无法发挥作用，实质上导致招投标程序公平竞争这一核心意义被轻易架空；另一方面，招标人为实现工程项目建设目的而设置的某些条件并不会轻易放弃、招标人在工程招投标阶段的地位也不会仅因裁判倾向而改变，可能导致招标人转而采用其他方式实质绕开招投标程序的限制，对投标人施加影响，反而加剧招投标程序被招标人主动架空的风险乃至负面效果。

综上所述，经招投标程序订立的建设工程合同条款，判定其是否构成格式条款，应坚持实质认定标准，即核心在于相对方对合同内容是否享有协商的权利；对于符合格式条款的“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”应否成为合同内容，核心在于该条款是否得到了相对方的注意、含义是否得到了相对方的理解。