律师研究 | 新《公司法》视角下 —— 董监高的生存指南

2024-07-28

新闻来源: 重庆市四川商会

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诸葛亮在《后出师表》中说：“鞠躬尽瘁，死而后已，至于成败利钝，非臣之明所能逆睹也”。在波诡云谲的公司江湖中，作为“股肱大臣”的董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”），也需要鞠躬尽瘁，为公司尽好忠实勤勉义务。

2024年7月1日起正式施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”），对董监高的权利和义务进行了更为清晰、细致的规定，在该背景下，董监高履行职务的过程更是风险与收益并存，本文旨在分析新《公司法》对董监高的责任与义务规定，以期提高董监高的风险和合规意识，促进董监高合法合规地进行公司的运营管理，有效降低履职风险，熟谙自身生存之道。

新《公司法》第179条概括了董监高的责任，即“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程”，同时又用多条法律对董监高的责任进行细分，笔者以董监高违反法律规定时须承担责任的对象为标准，梳理出新《公司法》规定的董监高可能须承担责任的三大对象-公司、股东、“他人”，相应责任如下图，本文将围绕该图进行分析，并附赠董监高化解风险的“锦囊妙计”。

一

新《公司法》规定

董监高对公司的责任

新《公司法》规定董监高对公司的责任与义务，主要是不得违反忠实义务、不得违反勤勉义务、不得违反公司章程三大责任与义务。

（一）不得违反忠实义务

忠实义务作为信义义务的重要构成部分，其内涵为“禁止为私利而滥权”，目的在于约束对公司负有职责的主体，禁止其为私利损害公司利益。

新《公司法》在第180条定义忠实义务的核心是“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”，同时又系统性地梳理了忠实义务的分类，将其分为“绝对禁止的忠实义务”和“相对禁止的忠实义务”。

新《公司法》第181规定了绝对禁止违反的忠实义务，包括不得侵占公司财产、挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得利用职权贿赂或者收受其他非法收入；不得接受他人与公司交易的佣金归为己有；不得擅自披露公司秘密等。新《公司法》第182条、第183条、第184条规定了三项相对禁止违反的忠实义务，包括与公司进行关联交易、牟取公司交易机会、不当同业竞争。

（二）不得违反勤勉义务

勤勉义务为积极义务，行为表现为“应当”。新《公司法》在第180条规定“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”新《公司法》也同时在各个部分规定了具体的勤勉义务行为及责任，包括董事会決议致损的赔偿责任（针对股份有限公司)、违反财务资助的赔偿责任、未履行资本管理义务的赔偿责任。

董事会決议致损的赔偿责任规定在新《公司法》第125条，需要承担赔偿责任的情形有两个前提，第一是董事会决议违法、违规或者违“章”；第二是因董事会决议造成公司“严重损失”。此处应当区分“严重损失”与正常的商业决策造成的亏损。若董事作出的决议符合法律、行政法规或者公司章程、股东会决议要求，且尽到了忠实、勤勉义务，那么即使董事会决议内容后续因正常的商业风险产生损失，也不应当要求董事对此承担责任。

违反财务资助的赔偿责任规定在新《公司法》第163条，该条规定是本次新《公司法》的新增规定，是将禁止财务资助的规定第一次纳入法律层面，并且第一次规定负有责任的董监高应当对公司的损失承担赔偿责任。根据该规定，并非只要有董事会作出了允许财务资助的决议就可以高枕无忧，还需要公司章程或股东会授权赋予董事会对财务资助事项作出决议的权利，若公司章程或股东会并无授权，则董事会的决议也无法免除相关主体的责任。

未履行资本管理义务的赔偿责任规定在新《公司法》第51条、第53条、第211条、第266条，董监高在执行职务时，很重要的一项职责就是管理公司的资本，需要确保公司资本的合法合规流入，也要避免公司资本的违法违规流出，具体包括未履行催缴未缴出资义务、协助抽逃出资责任、违法分红责任、违法减资责任。

（三）不得违反公司章程

除了忠实与勤勉义务之外，新《公司法》中也允许股东在公司章程中作出对董监高履行职务需要遵守的独特约定，如果董监高违反公司章程的约定，也属于违“约”行为，也需承担相应的责任。新《公司法》第188条规定：“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。需要注意的是，尽管董监高并不是公司章程的签署者，但董监高都要受到公司章程的约束，这种约束的来源是新《公司法》第179条的规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程”，而并非董监高的意思表示。

二

新《公司法》规定

董事、高管对股东的责任

董监高对股东的责任，是在董监高侵犯股东权利时的侵权责任。根据新《公司法》的规定，可以分为如下两种侵权责任：

（一）对股东的直接侵权责任

新《公司法》第190条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”此条规定在董高违法违规或违反章程导致股东直接损失时，股东可以提起诉讼要求董高承担侵权赔偿责任。提起诉讼的主体是股东，而无需进行股东代表诉讼的程序；领受赔偿的主体也是股东，而非公司；相应损失必须是董高的侵权行为导致股东的直接损失，如果董高的行为只是直接导致公司损失，从而间接导致股东损失，则只能适用新《公司法》第188条及第189条，此时起诉程序也适用股东代表诉讼，而不能直接向人民法院起诉。

（二）影子董事与董高的连带赔偿责任

新《公司法》增设了影子董事的制度，即控股股东和实际控制人又被称为影子董事，是指公司董事高管习惯听从其指令或命令而为行为之人。新《公司法》第192条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”在新《公司法》施行前，司法实践中鲜少对事实董事的认定。即使存在争议，法院通常也会拒绝认定事实董事。例如在（2022）京02民终13011号案件中，原告主张被告为事实董事，对此，二审法院以彼时被告已非公司股东或董事为由而拒绝了原告的主张。新《公司法》确定了影子董事的认定从形式主义转为实质主义。

新《公司法》第192条规定的责任，可以视为共同侵权责任，公司的控股股东、实际控制人发出指令或命令，公司董事高管听从后而为具体的侵权行为，造成了公司或股东利益的损害，此时，公司控股股东、实际控制人与听从其指令或命令而为具体侵权行为的董事和高管构成共同侵权，一并承担连带责任。

三

新《公司法》规定

董事、高管对“他人”的责任

前文分析了董监高负有对内部的公司、股东须承担的责任，新《公司法》也规定并新增了董事、高管对外的责任承担。新《公司法》第191条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”、第232条第二款规定“清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”，规定了董高对外承担的两种责任：董事清算失职给债权人造成损失的责任、董事高管对外承担的其他赔偿责任，其他赔偿责任是本次新《公司法》新增加的内容。

根据《民法典》第1190条的规定，一般情况下，用人单位的工作人员在执行职务过程中致人损害的，应当由用人单位承担侵权责任，用人单位可以向有故意或重大过失的工作人员追偿，被侵权人无法直接向工作人员主张侵权责任。而新《公司法》则突破了《民法典》的规定，明确董事、高管也应当与公司共同承担赔偿责任，《民法典》和《公司法》属于一般法和特别法的关系，若致人损害的工作人员是董事、高管的情况下，应当优先适用作为特别法的《公司法》。

在公司承担责任后能否内部向董事、高管追偿的问题上，新《公司法》并未规定公司是否仍然能够向有故意或重大过失的董事、高管追偿，但是《民法典》的规定属于一般条款，仍然可以适用，公司在对外赔偿后有权向董事、高管追偿。

新《公司法》第191条未明确“他人”的范围，那么“他人”是否包括公司的债权人存在争议。如果“他人”的范围包括公司的债权人，那么无疑在公司债权人与公司董事高管之间建立起责任追偿的桥梁，有利于维护债权人的权利，也更加加大了董事高管的责任。

四

以案释法

董监高违反责任与义务的法律后果

“

案例一：

甲为A公司总经理、董事，任职期间，某科技公司向甲在A公司的工作邮箱发送询价邮件，邀请其对某项目进行报价。甲安排其控制的B公司参与涉案项目的投标工作，且向某科技公司解释更换主体是为提高效率。后B公司中标，与某科技公司进行签约。A公司认为甲私自将涉案商业机会安排给B公司的行为损害了公司利益，提起诉讼。

法院认为：甲作为A公司的总经理、董事，对A公司负有忠实义务，不得谋取属于A公司的商业机会是其履行该义务的具体体现。甲明知涉案业务属于A公司的商业机会，未经股东会同意，私自将该商业机会安排给B公司，造成A公司利益损失，构成侵权，应当予以赔偿。（案例来源：（2019）沪0118民初17485号）

“

案例二：

A公司是一家外商独资企业，股东为设于开曼的C公司。企业实行注册资本认缴制，股东应在2006年3月16日前缴清全部认缴的出资额，但是期限届满后，出资并未到位，由此而导致A公司被债权人B公司申请破产清算。于是，A公司起诉甲等六名董事损害公司利益，要求他们承担赔偿责任。

法院认为：董事是公司的业务执行者和事务管理者，股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。甲等六名董事作为A公司的董事，同时又是股东C公司的董事，对股东C公司的资产情况、公司运营状况均应了解，具备监督股东C公司履行出资义务的便利条件。甲等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满即2006年3月16日之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反，给A公司造成了损害，判决他们承担连带赔偿责任。（案例来源：（2018）最高法民再366号）

从上诉案例可知，董监高违反责任与义务的法律后果可归结为“承担赔偿责任”，新公司法具体规定了三大责任后果：一是新《公司法》第186条规定的“所得的收入应当归公司所有”；二是第188条规定的“给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；三是第191条规定的对“他人”承担赔偿责任。

在具体追责上，对于董监高对公司须承担责任时，原则上应由公司自行作为原告起诉，但公司作为拟制法人，实际上常常已被违反勤勉忠实义务的董监高所控制，为维护自身及公司的合法权益，小股东往往会提起股东代表之诉。新《公司法》第189条对股东代表之诉作出新规定，除原本已规定的代表公司外，还新增可代表全资子公司起诉的规定，构建了双重股东代表诉讼制度。对于对股东、“他人”须承担责任时，则是由股东、“他人”直接提起诉讼。

五

锦囊妙计

董监高的防范措施

公司董监高在履职时，应当时刻注意风险防控，避免不正确履职、违反义务承担相应的赔偿责任。在相应责任的规定和承担基础上，本文为董监高的风险防控提出防范建议如下：

1.董事应当审慎决议，对于明显违背商业逻辑会给公司造成损失的决议，应当书面表明异议并要求记载于会议记录中，最大程度上避免履职风险。

2.董事会建立定期核查股东出资情况的制度，若董事会怠于履行的，个别董事应当以书面提议召开董事会来核查股东出资义务或发出出资催缴书，尽到董事的催缴义务义务，避免成为“负有责任的董事”。董事会核查完毕后发现有股东未实缴到期出资的，督促公司的法定代表人发送书面催缴书，以最大程度避免董事的责任。

3.在日常管理过程应依法依规主动了解公司的经营运作情况、财务状况，如发现问题或有异议应及时表明、提出改进建议并督促合规，必要情况下及时向监管机构报告。

4.遵守履职留痕原则：董监高、控股股东及实控人在经营公司时应处处留痕，对曾经提出的不同或保留意见以书面形式进行记载和保存，以便事后核查资金流向，证明自身合法履职。

5.关联合同和关联交易的审慎性：注意审查交易主体身份，确认其是否是关联人（是否存在密切利益关系），以及关联人交易是否符合程序要求。

6.“术业有专攻”，适时寻求法律意见咨询，确保履约过程和结果合法合规。