律师研究 | 实际施工人的认定及权利限制

2024-09-10

新闻来源: 重庆市四川商会

查看次数:1328

一

实际施工人的认定

随着我国建筑业的发展，建筑行业从业人员中集聚了大量的农民工群体，具有相应资质的建筑施工企业在承包建设工程后，出于经营成本考虑，通常将技术要求不高的一些工程转包或者违法分包给缺乏相应资质的施工队伍，以较低的成本完成工程建设。为了保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益，我国在立法上确立了实际施工人的制度设计。

1.概念的出现

2004年最高人民法院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已废止），该司法解释突破合同相对性原则，为区别合法承包人、施工人而创设了“实际施工人”概念，旨在保护主要由农民工组成的实际施工人群体，实现实质意义上的社会公平，该解释就实际施工人参与的合同效力、权利维护和义务承担等进行了规定，但并未对实际施工人作出明确界定。

2.定义的出现

2020年最高人民法院出台《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工司法解释（一）》），在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（2021年出版）中，最高人民法院民一庭认为：“实际施工人”一般是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。

《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月）中，重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院认为：“实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《建工司法解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。”

总体而言，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，即转包、违法分包以及借用资质导致无效的施工合同中实际完成工程建设、存在实际施工行为、实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

3.实际施工人主体身份的认定

认定实际施工人需要综合考虑多方面因素，实际施工人应当符合以下条件：

（1）为建设工程实际付出人工、资金、材料；

（2）施工的对象是相对独立的单项工程，且通过整体完成相对独立的单项工程的施工而获得收益，而非对分部或分项工程进行施工仅获取相对应的报酬；

（3）能够承担工程质量责任，相反，农民工、劳务班组仅从事施工劳务工作而无法承担工程质量责任的主体，并非法律意义上的“实际施工人”。

二

实际施工人的权利限制及救济路径

（一）权利限制

1、借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性

《建工司法解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

实践中，存在大量借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，对于此类实际施工人，《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

2、在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系

《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

3、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权

建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。

依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《建工司法解释（一）》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

（二）救济路径

结合以上限制，不同类型的实际施工人可以通过以下路径实施权利救济：

1、实际施工人可以向具有合同关系的转包人、违法分包人主张权利；

2、单层转包和违法分包中的实际施工人，可以突破合同相对性以发包人为被告在其欠付款范围内主张权利；

3、单层转包和违法分包中的实际施工人，提起代位权诉讼以发包人为被告主张权利；

4、借用资质与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系的实际施工人，以发包人为被告在其欠付款范围内主张权利。