律师研究 | 企业面临串通投标刑事风险的应对策略和处置要点

办理串通投标案件，

更需要注意串通投标以外的风险点

（一）串通投标案较大概率可以取得比较好的处理结果

刑法规定，串通投标罪最高刑期为三年。也就是说无论行为人是否为多次串通投标，涉案标的是否巨大，都只会判处三年有期徒刑以下刑罚。笔者对重庆地区近年来的串通投标案件的裁判文书进行了数据分析，可以看到判处缓刑的案件占60%左右。另外，有30%左右的案件因犯罪情节轻微作不起诉处理。最后被判处实刑案件相对较少。也就是说，对于因行业乱象而涉嫌串通投标的企业高管，只要不是社会影响较大的大要案件，加上律师工作得当，其实大概率可以取得比较能接受的处理结果。

但是，司法实践中的串通投标案往往还伴随着其他的刑事法律风险，这些风险可能本身就要比串通投标罪的后果更为严重，如果与串通投标案数罪并罚，将面临更严重的刑事处罚，可能无法再适用缓刑。要处理好串通投标案，如何应对这些隐藏的风险至关重要。

（二）伴随串通投标案的其他刑事法律风险

串通投标案在大型招采项目中较为常见，建工行业中的发案率尤为突出。我们处理的串通投标案中，出现过涉嫌行贿、向非国家工作人员行贿、职务侵占、贪污、挪用资金，甚至还出现过国有企业工作人员失职被骗等罪名。当涉案当事人面临检察机关对多个罪名的指控时，一旦出现数罪并罚的判决结果，将会对涉案的企业和个人造成难以承受的法律后果。

因此，如何避免因涉及其他刑事犯罪而出现数罪并罚的情况，其实才是串通投标案件处理中的重点。在此，我们举例探讨一下串通投标案中可能出现的刑事法律风险以及针对这些风险的辩护方向。

1.围标过程中向围标单位支付的资金

在以围标手段实施串通投标的案件中，由于参与人员众多、留下的作案痕迹繁复，公安机关易于获取较为丰富的书证及证人证言，这使得行为人在受到公安机关调查时，很难作出有效的辩解。因此在这类案件中要重点防范的可能并不是串通投标罪的认定，而是其他法律风险。围标过程中，行为人一般会邀请多家单位参与围标，并向围标合作单位支付几万、十万，甚至到几十万数额不等的费用，这些费用累计起来可能是一个不小的数目，有可能被认定为一种违法所得，面临被司法机关没收的风险，因此必然受到办案人员的关注。于是，投标人向其他合作围标的单位支付这些费用性质问题，就成了涉案企业和涉案人员必须向办案机关作出明确说明的关键问题。

涉案企业在支付上述费用时，对费用性质的约定和认识差异，将可能会直接导致案件定性出现质的区别。若把这些费用定义为好处费、回扣、感谢费等，则除了串通投标罪外，还可能涉嫌行贿或向非国家工作人员行贿罪；而如果这些费用仅仅只是围标过程中产生的工本费、加班费等投标成本的，则在串通投标外并不构成其他犯罪。相似的案件事实，因行为人不同的主观意图、不同的理解，以及到案后的不同的陈述，将对案件处理结果造成巨大的影响。

2.向专家支付的报酬

在某些案件中，存在通过专家给予高分评价以获取中标资格，并为此向专家支付报酬的行为。在重庆地区的司法实践中，主流观点认为该类行为不构成串通投标罪，而是被认为涉嫌向非国家工作人员行贿罪。具体原因，在笔者的另一篇文章《串通投标罪的辩点整理》已有相关论述，在此不赘。

3.向合作投标的职业投标人支付的资金或承诺的利益

为成功中标，企业常常会选择与职业投标人合作投标，并向其支付对价。常见的有两种方式：一是直接支付现金，二是将工程分包给合作方以促成其谋取利益。这两种方式虽然不一样，但实际上都是给予投标合作方利益的行为，是否可能涉嫌犯罪，主要看行为人的主观意图和当事双方的约定。

（1）如果企业明知合作投标方将要向评标专家行贿而支付现金或向其分包工程，则将被认定具有行贿的共同故意，构成对非国家工作人员行贿罪共同犯罪，以行贿人具体行贿金额追究刑事责任。即使投标企业并不明白合作方将向哪位专家行贿，也并不知道合作方将以什么方式和什么金额向专家行贿，只要明知将会通过行贿让专家打高分的方式促成中标，依然会被认定其具有向非国家工作人员行贿的共同故意，即概括故意。

（2）如果投标企业明知投标合作方将要利用其支付的资金向招标人或相关领导行贿以谋取中标，或明知合作投标人实际上是代表某领导通过操作该项目谋取利益，而向其提供现金或分包工程，这些行为均构成行贿。

（3）如果投标企业误以为合作投标人将以围标的方式谋求中标，而合作方实际上是通过行贿专家的方式中标，则可能因为抽象的事实认识错误，不构成犯罪。

（4）如果投标企业误以为合作投标人将以围标方式谋求中标，而合作方则以串通招标人的方式中标，则可能因为具体的事实认识错误，构成串通投标罪。

涉案企业应对案件调查时既不能简单把责任推给个人，也切忌企业管理层将责任大包大揽

（一）不能将责任简单推给项目负责人承担

首先，除了项目挂靠人为了个人利益个人决定以单位名义实施的串通投标案以外，涉嫌的串通投标的国企和民企多数都是因单位意志、利用单位的资源、为了单位利益，而实施的单位行为。这类案件在司法实践中一般会被认定为单位犯罪追究责任。试图通过以个人承担责任来避免单位受到处罚的期望往往是无法实现的，因为这既有悖于法律规定也与事实不符。

其次，涉案的项目负责人在被采取强制措施后，将可能失去自由并面临刑事处罚，如果这时要其个人来承担全部法律后果，涉案当事人会感到自己被单位和上级领导抛弃，心态将会受到严重的负面影响。在当事人陷入绝望的时候，为了自救，可能造成风险范围的扩大，甚至可能为企业招致其他的法律风险。

因此，涉案企业要正确面对风险，主动承担法律责任，以单位名义向司法机关争取对涉案人员的从轻处理。同时，做好家属安抚工作，并与律师一起全力为涉案人员提供支持与帮助。

（二）避免因公司高管被采取强制措施而出现涉案企业群龙无首的情况

案发后，如果从具体管理人员到高层管理人员，甚至上级公司管理者都被采取强制措施，不但企业的正常生产经营将受到较大的影响，还会因为企业管理者失去自由而导致涉案人员几乎无法得到来自单位的帮助和支持。因此，在处置串通投标案的过程中，有必要思考关于风险的控制和隔离措施。

1.企业管理者要了解刑事案件中关于单位犯罪案件的责任人规则

根据《中华人民共和国刑法》第三十条和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。构成犯罪的单位，既可以是具备法人资格的单位，也可以是不具备法人资格的单位，也就是说子公司和分公司都可以构成单位犯罪。对于单位犯罪案件中的自然人，只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。所谓“直接负责的主管人员”，是指犯罪单位中对单位犯罪起主要决策作用的主管人员。所谓“其他直接责任人员”，是指在直接负责的主管人员的授意、指挥、组织下，积极参与实施单位犯罪的单位内部人员。

2.涉案企业高管在日常生产经营中的防火墙意识

根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，企业董事长、总经理、董事会都有相应的职责范围，企业的公司章程和内部流程也对日常生产经营的决策、汇报、执行等事务有相应的规定。对于存在法律风险的项目，在日常工作过程中就要建立防火墙意识。

3.涉案企业高管在配合公安机关调查时切忌大包大揽

很多企业管理者在接受调查时，为了保护下属，对涉案项目的诸多问题大包大揽。为了说明项目负责人的涉案行为并非为谋私利，即便没有相关的汇报和审批流程、没有会议纪要，也确实没有参与该项目的决策和执行过程，仍声称自己在案发过程中知情并同意下属实施串通投标的行为。这些管理者误以为，只要自己没有实际参与串通投标的实施过程，即便知情也不会被追究刑事责任。然而，一旦企业管理层特别是一把手被采取强制措施，企业可能因此陷入瘫痪，同时，涉案的其他人员也将失去后援和依靠。

在串通投标案的处置过程中，既应避免将责任归咎于具体执行人员，也需要重视风险隔离的重要性。涉案企业应积极与律师进行全面深入的案情分析，根据具体案情制定有效的风险控制策略，以确保企业利益和涉案人员权益得到最大程度的保护。

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